论玩笑的行为及其法律后果（下）[优秀论文].doc

法律戏弄。只有“ ”行为。'规则戏弄，也没有日本'。g。，g。：法律行为；戏弄；4、戏弄行为的法律效果（一）戏弄行为法律效果的三个不同立法实例对戏弄行为的法律评价，按照重意义还是重表达，分为德国式、日本式、瑞士式三种。

1.德国民法典将玩笑界定为缺乏真实意思，并将其与真实意思保留相区别。德国民法典第118条规定，如果在缺乏真实意思的情况下作出非真实意思表示，且未引起误解，则该意思表示无效。该规定明显倾向于“意思主义”，侧重于探究真实意思。德国法律将玩笑与真实意思保留相区别，首先否定玩笑的效力，以保护玩笑人的利益；其次，善意接受人可以请求对过失玩笑的信赖利益予以损害赔偿，以平衡双方利益。德国民法典第122条规定，依据第118条规定意思表示无效时，应当赔偿因信赖而造成的损失，但不得超过该行为有效时所能获得的利益数额。 该规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准，以信赖利益补偿来平衡当事人之间的利益冲突。该条第二款进一步排除了恶意接受人（明知或应当知道行为无效的接受人）信赖利益的保护，完美解决了玩笑的法律评价难题。澳门民法典对玩笑的立法模式与德国相同，但没有类似德国民法典第122条第一款关于信赖利益补偿的规定，规定“行为有效时，可得利益的数额”，这说明澳门法下的信赖利益补偿可能大于德国法下的信赖利益补偿。2.日本式日本立法与中国台湾、奥地利等地类似，将玩笑纳入“真实意思保留”的概念。 例如日本民法第93条规定，意思表示的效力，不因表示人知道其非真实意思而受到损害，但是，当相对人知道或者能够知道该意思表示时，该意思表示无效。

这种立法模式明显是以观察外在行为为主，明显偏向“表现主义”。将玩笑行为归入真实意思保留范畴，视为故意表达瑕疵的一部分。首先肯定真实意思保留行为的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知悉保留），继续肯定其效力；对于恶意相对人（知悉保留），否定其效力，并否定信赖利益损害赔偿请求权。例如我国台湾民法第86条、第91条。3、瑞士式瑞士立法十分独特。 法典并未对玩笑行为作出具体规定，但根据瑞士民法典第3条，[1]依据信赖原则，从相对人的客观角度出发，结合法理判断玩笑行为是否严重到不能为理性第三人所认可的程度：若受方能够认定为玩笑行为，则应绝对无效，不能请求损害赔偿；否则，玩笑行为应受到限制。（二）采纳德国立法范例的理由法律通过解释意思表示的内容来确定法律行为，并进一步评估其效果。在解释意思表示的内容时，侧重于意思表示或表达，可分为“意思表示主义”、“表现主义”和“折衷主义”。“意思表示主义”认为“表达自然只起从属作用……表达只是为了使第三人知晓内心的意愿”，[2]这种理解弱化了表达行为，导致过分追求真实意思表示。 这种近乎严苛的对于真实意思的探究，反过来会阻碍私法的自由和效率。

因此，在近代，德国民法典在坚持“意思表示原则”的同时，也充分考虑到了由表示行为产生的信托利益。因此，从某种意义上说，德国民法典至少是修正了“意思表示原则”。“意思表示原则”认为“只要向外界表达的意思，就足以成立表示意思表示”[3]。这是把法律行为成立的要件全部集中在表达行为上，犹如“一片树叶遮住了山的视线”。如此过分地保护信托利益，将有损私法精神。正如德国立法论说书中所言：“合理的规范既要考虑表达人的需要，也要考虑相对人的需要，还要力求公平的平衡”，最大程度地避免了过分追求真实意思而导致“契约死亡”。[4]由此，可以对表达行为进行合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单单取决于意思表示或表达，而是二者共同作用的结果。 正如萨维尼曾经指出的，其本质是“意思表示应当一并考虑”。[5]德国民法典对玩笑行为的解释，是以探究行为人真实意思为依据，基于私法精神否定玩笑行为的法律效果。这是德国立法与日本立法的根本区别，即是否承认玩笑行为的法律效果。日本立法首先承认玩笑行为的法律效果，然后在附则中加以区分，即相对人明知或者能够知道这是不真诚的表示，则无效。

我们认为，德式立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意思，并进一步规定信赖利益补偿以平衡善意接受人的利益，这是非常理性客观的做法。但日本式立法混淆了真实意思保留的主观恶意与玩笑行为的主观善意的区别，同时规定两种不同类型的意思表示，这是不可取的。由于德国民法典更倾向于贯彻意思自治原则，法律行为解释更多的是探求当事人的真实意思，而不是拘泥于意思表示的字面意义。[6]这体现在德国民法典对玩笑行为法律效果的评价上，不仅保护了意思接受人的信赖利益，而且在一定程度上也注重保护意思表示人。 德国民法典第118条规定，如果陈述是在没有预期真实意思不会被误解的情况下作出的，该陈述无效；而第122条规定，陈述人应当赔偿对方当事人因其信赖所造成的损害，但其金额不得超过陈述有效时对方当事人所获得的利益数额；而受害人知道陈述无效或者可撤销的原因，或者因过失而不知道（应当知道）的，没有赔偿损害的义务。显然，根据第118条的规定，玩笑不具有法律效力，但根据第122条第一款的规定，善意接受人[7]可以获得信赖利益补偿。对于此时接受人所获得的补偿的性质，存在一些争论：拉伦茨认为，这是对产生的信赖利益的补偿； 而韦斯勒（-）则认为，此时作出声明的人应当受其声明的约束，因为对方当事人此时是值得保护的，但是因为作出声明的人主张其因错误而被撤销，因此对对方当事人造成的损害就是由此造成的补偿。

[8] 我们认为，此时产生的补偿，是基于受赠人对受赠人所具有的信任，以及将这种信任付诸实践所导致的信托利益的丧失。德国民法典第122条第二款进一步区分了善意受赠人和恶意受赠人，对于“明知其无效，或者因过失而不知其无效的，不承担补偿义务”，这进一步侧重于保护受赠人，但在实践中却对受赠人产生了更为不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意图主义”解释的影响。稍加分析就会发现，这样的理解是错误的。如果是这样，就无法解释德国民法典第116条对真实意思保留的评价，因为德国法律对真实意思保留有着明确的立场——完全采取“表现主义”，即“不因表现人保留其内心意思而无效”。 “意图主义”只是在第二款“如果该表达应当向他人作出，而他人知晓该保留的，该表达无效”中作为例外使用。其实，此举的立法理念是保护善意表达该意图的人——玩笑者。因为从玩笑本身来看，动机和目的的善意是本质特征，这也是与真实意思保留的根本区别。简言之，作出该表达的人的动机和目的是否为善意，是区分玩笑与真实意思保留的分水岭，这也是玩笑不能被纳入真实意思保留的根本原因。法律是善良和正义的艺术。[9]从这个意义上讲，法律行为的立法后果不仅要符合法律善良和正义的要求，也必须符合行为人的期待。

民法的评价，并不是要干涉私法，相反，它的大部分功能应该是负面的。在私法世界里，评价法律行为效果的首要要求，不是正义[10]，也不是效率[11]，而是善意。在行为人与相对人之间，德国法倾向于保护行为人的正当性，正是因为玩笑本身的特点。瑞士立法虽然很灵活，但首先根据第三人的理解来判断玩笑是否为合理理解，然后再援引诚信条款予以豁免。显然，这样的做法在司法实践中缺乏实用性，因为很难在证据上做出让双方当事人都满意的客观的第三人评价标准。援引过于抽象的诚信条款，过分依赖法官的主观判断，这不仅琐碎，在实践中也缺乏可操作性。（三）我们的立场基于以上分析，我们可以确定我国民法对玩笑法律效果的立场：1.玩笑无效。 对于玩笑，基于行为人意思表示的善意与表达的可辨识性，法律应当对其作出无效评价。不能因为玩笑与某些单方面法律行为（如悬赏）相似就强制其有效，因为我们对法律行为的评价与解释，是建立在对作出声明人真实意思的探究基础上的。我们应当采取德国法的立场，首先明确玩笑法律效果的无效性，然后规定对善意接受人的保护作为例外，最后规定玩笑人有谨慎行为的义务，并以信赖利益作为衡量双方利益的砝码。玩笑无效，是指玩笑没有产生玩笑人主张的法律后果，不产生法律效果。

因此，凡符合戏谑行为构成要件的行为，应当无效，戏谑行为人不得被强制承担民事责任。2.违反谨慎义务，导致信托利益损失赔偿。戏谑行为人违反谨慎义务，导致信托利益受害人的，应当承担赔偿责任。我国民法上确认了对信托利益的保护，保护信任(如意思表示中的表见信任)，往往只是提高法律行为交易稳定性的一种法律技术手段。[12]法律对戏谑行为的豁免，必然要求行为人履行相对谨慎义务，如未尽到谨慎义务，必须向信托利益受害人赔偿损失。法律行为的本质，​​是法律上可以期待的信用。[13]尤其是对于单方的法律行为，这种在时间和空间上相分离的意思表示，必然会产生使其具有约束力的法律关系——信托关系。 信任一词在法律中使用时，往往强调对信任的依赖，以致于有行为，并且依赖的强度已经大到可以生成行为。[14]库克在分析信任的内涵时指出，信任包含内在与外在两个方面，心理的与实践的，具体指内心的信念以及由信念引起的行为。[15]这是因为法律是实践性的，如果只有信任而没有由信任引起的行为，一般不涉及利益的实质性变化，法律也不介入。一旦由作出承诺的人的行为产生了信任，并将这种信任作为自己行为的基础，就会产生信任关系，也会产生信任利益。

正如富勒所言，信任是作为对方承担责任的基础而存在的，而不是作为计算损失的手段而存在的。因此，信任关系是信任利益生成的基础，行为人的过错责任是信任利益生成的前提。在玩笑行为中，由于玩笑行为人根本没有效果意图，行为只带有目的性，目的就是期望接受者认识到其表达的不诚实，因此可以预见接受者会认识到玩笑行为的不诚实。而作为理性的接受者，他不会对此信任，更不会据此采取行动，因此玩笑行为人与接受者之间不存在信任关系。

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