论戏弄他人的行为及其民事法律后果（下）.doc

论玩笑及其民事法律后果（下）——兼论玩笑与悬赏广告的区别 杨立新 中国人民大学法学院教授 中国人民大学法学院 关键词：法律行为/玩笑/悬赏广告 摘要：我国现有民事法律缺乏关于玩笑的立法，《民法通则》和《合同法》仅将意思不真实概括为重大误解和显失公平，这种立法模式不同于德国对玩笑的单独规定和日本将玩笑归为真实意思保留，在司法实践中容易与悬赏广告相混淆。针对以上难点，本文从对玩笑的分析入手，进而分析玩笑与悬赏广告的区别，进而提出司法实践建议。 四、玩笑的民事法律效果 玩笑法律效果的三个不同立法实例 对玩笑的法律评价，按照其重意还是重表现，分为德国、日本和瑞士三种类型。 德国式 德国民法典将玩笑视为缺乏真实意思，并将其与真实意思保留相区别。德国民法典第118条规定，如果意思不真实，且没有误解真实意思，则该意思无效。该规定明显倾向于“意思主义”，侧重于探究真实意思。德国法将玩笑的规定与真实意思保留区分开来，首先否定玩笑的效力，以保护玩笑者的利益；其次，善意接受者可以请求对过失玩笑的信赖利益进行损害赔偿，以平衡双方的利益。

《德国民法典》第122条第1款规定，依据第118条规定意思表示无效的，因信赖而造成的损失应当予以赔偿，但赔偿金额不得超过行为有效时所能获得的利益数额。该规定明显修正了极端的“意图主义”评价标准，以信赖利益的赔偿来平衡当事人之间的利益冲突。该条第2款进一步排除了对恶意接受人（明知或应当知道行为无效的接受人）的信赖利益的保护，完美解决了玩笑的法律评价问题。澳门民法典关于玩笑的立法模式与德国相同，但没有类似《德国民法典》第122条第1款关于信赖利益赔偿的规定，即“赔偿金额不得超过行为有效时所能获得的利益数额”。可见，澳门法下信赖利益的赔偿可能大于德国法下。 日本立法与台湾、奥地利等国类似，将玩笑行为纳入“真实意思保留”的概念。例如日本民法第93条规定，意思表示的效力不受作词人明知其非真实意思而影响，但相对人知晓或能够知晓该意思表示时，该意思表示无效。这种立法模式明显以行为表象为依据，明显倾向于“表现主义”。将玩笑行为归入真实意思保留，视为故意意思表示瑕疵的一部分。首先肯定真实意思保留的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知晓该保留），否定其效力，否定信赖利益损害赔偿请求权。例如我国台湾民法第86条、第91条。

瑞士立法非常独特，法典并未对玩笑行为作出具体规定，但根据瑞士民法典第3条，[1]依据信赖原则，从相对人的客观角度出发，结合法理判断玩笑行为是否严重到不能被理性的第三人认可的程度：若受方能够认定为玩笑行为，则应绝对无效，不能请求损害赔偿；否则，玩笑行为应受到限制。采纳德国立法范例的理由法律通过解释意思表示的内容来确定法律行为，并进一步评估其效果。在解释意思表示的内容时，重点在于意思表示还是表达，主要分为“意图主义”、“表现主义”和“折衷主义”。“意图主义”认为：“表达自然只起从属作用，表达只是为了使第三人知晓内部意愿。”[2]这种理解弱化了表达行为，导致过分追求真实含义。 这种近乎苛刻的真意探求，反过来又会阻碍私法的自由与效率。因此，近代以来，德国民法典在坚持“意向主义”的同时，也充分考虑到了由表达行为而产生的信托利益。因此，从某种意义上说，德国民法典至少是修正的“意向主义”。“意向主义”认为：“只要是向外表达的意思，就足以成立意思表示”。这是把法律行为成立的要件全部集中在表达行为上，犹如“一叶障目，遮天蔽日”。如此极端地保护信托利益，会损害私法精神。

正如德国立法理据中所言：“合理的规范既应考虑表达人或相对人的需要，也应力求公平的平衡。”这最大限度地避免了过分追求真实意思和“契约死亡”，[4]从而对表达行为给予了合理的解释，即意思表示的法律后果不单单取决于意思或表达，而是二者综合作用的结果。正如萨维尼曾经指出的，实质上“意思和表达应当一并考虑”。[5]德国民法典对玩笑的解释，是以探究行为人真实意思为依据，以私法精神为依据否定玩笑的法律效果。这是德国与日本立法的根本区别，即是否承认玩笑的法律效果。日本立法首先承认玩笑的法律效果，然后在附则中加以区分，即相对人如果知道或能够知道这是不真诚的表达，则无效。 我们认为，德国立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意思，并进一步规定信赖利益补偿以平衡善意接受人的利益，这是非常理性客观的做法。而日本立法则混淆了真实意思的主观恶意与玩笑的主观善意的区别，将两种不同的意思表示同时进行规制，这是不可取的。由于德国民法典更倾向于贯彻意思自治原则，法律行为解释更多的是探求当事人的真实意思，而不是拘泥于意思表示的字面意义。[6]这体现在德国民法典对玩笑法律效果的评价上，不仅保护意思接受人的信赖利益，而且在一定程度上也注重保护意思表示人。

德国民法典第118条规定，一个人表示真实意思，并且没有被误认为是真实意思的，该意思表示无效；而第122条规定，表示人应当就其信赖造成的损害赔偿对方，但其数额不得超过该意思表示有效时对方所获得的利益数额；而受害人知道无效或者可撤销的原因，或者因过失而不知道（应当知道）的，不产生损害赔偿的义务。显然，根据第118条的规定，玩笑行为不具有法律效力，但根据第122条第一款的规定，善意接受人[7]可以获得信赖利益补偿。对于此时接受人所获得的补偿的性质，存在一些争论：拉伦茨认为，这是对产生的信赖利益的补偿； 而魏斯勒（）则认为，表示人此时应当受其表示的约束，因为对方此时理应受到保护，但因为表示人主张因错误而撤销，对方因此受到的损害就是由此产生的补偿。我们认为，此时产生的补偿是基于受赠人对表示人的信任，以及将这种信任付诸实践而产生的信赖利益的丧失。德国民法典第122条第2款的但书进一步区分了善意受赠人和恶意受赠人，对于“明知无效或者因过失而不知其无效的，不负赔偿义务”，这进一步侧重于保护表示人，但在实践中却对受赠人产生了更为不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法律深受萨维尼“故意主义”解释的影响。稍加分析就会发现，这样的理解是错误的。 若如此，则无法解释德国民法典第116条对真实意思保留的评价，因为德国法律对真实意思保留的立场十分明确——完全采取“表现主义”，即“不因意思表示人保留其内心意思而无效。”“表现主义”只是在第二款中有所例外，“若该表现应当向他人作出，而他人知晓该保留，则该表现无效。”

其实，这样做的立法理念，就是为了保护善意表达意思的人——开玩笑的人。因为从开玩笑本身来看，动机目的的善意是其本质特征，这也是与真实意思保留的根本区别。简言之，意思表达人的动机目的是否善意，是开玩笑与真实意思保留的分水岭，这也是开玩笑不能被纳入真实意思保留的根本原因。法律是善良和正义的艺术。[9]从这个意义上讲，法律行为的立法后果不仅要符合法律善良正义的要求，也要符合行为人的期待。民法评价的出发点不是干预私法，相反，其功能大多应该是消极的。在私法世界里，评价法律行为效果的首要要求不是正义，[10]也不是效率，[11]而是善良。 在玩笑人与相对人之间，德国法倾向于保护玩笑人的正当性，正是因为玩笑本身的特点。瑞士立法虽然十分灵活，但都是先根据第三人的理解判断玩笑是否为合理理解，再援引诚信条款予以豁免。显然，这样的做法在司法实践中缺乏实用性，因为很难在证据上做出让双方都满意的客观的第三人评价标准。援引过于抽象的诚信条款，过于依赖法官的主观判断，不仅琐碎，在实践中也缺乏可操作性。我们的立场基于以上分析，可以确定我国民法对玩笑法律效果的立场：玩笑无效。对于玩笑，基于行为人意思表示的诚信以及表达行为的可区分性，法律应当对其做出无效评价。

我们不能因为一个玩笑与某些单方的法律行为（如悬赏）相似，就强制其生效，因为我们对法律行为的评价和解释，是建立在对表达人真实意图的探究之上的。我们应当采取德国法的立场，首先明确玩笑法律效果的无效性，然后规定对善意接受人的保护作为例外，最后规定玩笑者对自己行为的谨慎义务，以信托利益作为衡量双方利益的砝码。玩笑的无效性，是指玩笑没有产生玩笑行为人主张的法律后果，不具有法律效果。因此，凡是具备玩笑构成要件的，都是无效的，玩笑者不应被强制承担民事责任。违反谨慎义务的，应当赔偿信托利益的损失。玩笑者违反玩笑者的谨慎义务，致使接受人丧失信托利益的，应当承担赔偿责任。我国民法确认了对信托利益的保护。 保护信任（如意思表示中的表见信任）往往只是提高法律行为交易稳定性的一种法律技术手段。[12]法律对玩笑行为的豁免必然要求行为人履行相对谨慎义务，若其未能履行，则必须就所产生的信任利益向受惠人进行补偿。法律行为的本质，​​是法律上可以期待的信用。[13]尤其对于单方的法律行为，这种在时间和空间上相分离的意思表示，必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信任关系。

法律中使用信任一词时，往往强调的是信赖信任而导致行为，信赖强度大到足以产生行为。[14]库克在分析信任的内涵时指出，信任包含内在与外在两个方面，心理与实践，具体指内心的信念以及由信念引起的行为。[15]这是因为法律是实践性的，如果只有信任而没有由信任引起的行为，一般不涉及利益的实质性变化，法律也不介入。一旦因作出承诺的人的行为而产生信任，并将这种信任作为自己行为的基础，就会产生信任关系，也会产生信任利益。正如富勒所说，信任是作为对方责任的基础而存在的，而不是作为计算损失的方法而存在的。因此，信任关系是产生信任利益的基础，行为人的过错责任是产生信任利益的前提。 在玩笑行为中，由于玩笑者根本没有任何效果意图，行为只带有目的性，目的就是期望接受者认识到表达的不真诚，因此可以预见接受者会认识到玩笑行为的不真诚。而作为理性的接受者，他不会信任它，更不会基于它采取行动，因此玩笑者与接受者之间不存在信任关系。没有信任关系，就不会有信任利益。如果接受者作为理性的人，基于玩笑行为而产生“信任”，则有两种可能：第一，接受者是恶意的。

法律否定了这种情况，例如德国、日本、台湾地区的民法典都没有规定“相对人明知为不善，而应负赔偿责任”。可见，信托保护制度的设计理念，是为了维护社会公平与效率，保护善意的受让人，因此，法律并不保护“明知为不善，而恶意为之”的受让人。第二类是受让人的“轻信”，正如康德所说，“最严密的权利，就是最大的错误或不义”[16]。信托利益的保护，虽然很大程度上克服了个人极端主义的弊端，维护了交易的安全，但无疑也保护了一些不应保护的“轻信”，这违背了私法自治的精神。对于信托人而言，若要获得法律的保护，其信托本身应当是无瑕疵的。[17]“轻信”历来被法律排除，例如：在善意取得制度中，第三人无过失不得知晓标的物的真实情况； 在表见代理制度下，相对人需要“有理由”相信行为人有代理权。同样，在玩笑行为制度下，只要行为人尽到了谨慎义务，从理性人的角度不会相信，受托人即使有信任，也只是“轻信”，不产生法律效果。我们在解释《德国民法典》第122条第2款[18]时，其实就是在拒绝“轻信”。因此，这种“轻信”并不合理，其后果只能由委托人承担。