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论玩笑及其法律后果 杨立新 摘要：我国现行民法缺乏关于玩笑的立法，《民法通则》和《合同法》仅将意思不真实概括为重大误解和显失公平，这种立法模式不同于德国单独规定玩笑、日本将玩笑归为真实意思，在司法实践中容易与悬赏广告相混淆。针对以上困境，本文从对玩笑的分析入手，进而分析其与悬赏广告的区别，进而提出司法实践建议。 关键词：法律行为；玩笑；悬赏广告 一、涉及玩笑的典型案例简介 2006年，有“世界陶王”之称的被告人杏良堃在中央电视台《香月》节目中称，如果有人能完成五层吊球陶器的制作，便可获得杏良堃艺术中心三楼物业及大楼内所有物业。 原告孙振决心破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶艺。被告以“吊球内层不灵活转动”、“没见过作品”等理由拒绝承认。之后，原告继续努力，完成了一件各方面都很优秀的作品，并拍摄了作品的照片和DV短片。随后，他给被告发了律师函，寄来了照片和光盘，但一直没有收到回复。原告于2007年向法院提起诉讼，请求法院判决其与被告的悬赏广告成立、有效。被告及其律师称，脱口秀节目不是广告活动，原告作品的结构和制作初衷不一致，虽然表象相同，“但两者不是一回事”。

法院认为，被告在央视访谈节目中公开提出悬赏的行为具体、明确，是真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，构成要约。原告观看节目后，按要求完成了工作，并以行为作出承诺，因此双方意思表示真实、合法、有效，符合要约的要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判令被告履行悬赏内容，将艺术中心房产及楼内房产移交给原告。审判长认为，本案属于要约承诺形式，符合合同自治和诚实信用原则，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，合同即有效。对此，我们曾在《检察日报》发表评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应为玩笑。 对此，有人支持，也有人反对。主要反对意见是，公共场所的公开声明应当认定为悬赏广告，玩笑不是一个法律概念。将被告的行为定性为非法律概念，似乎不利于看清民事行为的法律真实。本案涉及被告的行为是悬赏广告还是玩笑，玩笑的概念和性质应如何界定，玩笑的构成和法律后果是什么等一系列问题，有待深入研究。尤其是我国《民法通则》对玩笑没有规定，司法实践对玩笑缺乏必要的审判经验。上述反对将幸良坤的行为界定为玩笑的意见，进一步说明了我国理论界和实务界对玩笑的研究不足。

因此，在理论上探讨这些问题就显得更加必要和迫切。2、诙谐的概念和特征应该如何表述？（一）诙谐的概念法律之所以赋予意思表示法律效力，主要是因为该表示是正确的意思表示，如果意思表示存在瑕疵，必然会影响法律行为的效力。根据德国法，这种意思与表示衔接的瑕疵对意思表示来说可能是致命的。这是因为法律评价意思表示的效力是以意思表示一致为前提的。根据德国民法典，意思表示分为真实意思保留、诙谐、虚假表示和错误表示四种类型。诙谐是玩笑，是指表示人以博弈为目的做出表示，并期望他人认识到其表示缺乏诚意，这个概念上的界定是正确的。典型的诙谐包括娱乐性的谈话、吹牛，或者客套的、不严肃的承诺，德国法称之为“不真诚的表示”。 换言之，当表达人期望他人认识到其表达缺乏真诚时，其表达无效。石尚宽先生称之为“期望他人不误解而假装的意思表达”，并指出“根据当时的表达人及其周围环境，该人明显无意受法律约束”，以区别于其他意思表达缺陷（尤其是保留真实意思）。他还将玩笑行为分为“坏玩笑”和“好玩笑”，前者指表达人期望他人将其表达视为真实意思，后者指表达人期望他人认识到其表达并非真实意思，而将其表达。

显然，“坏玩笑”属于真实意思保留的范围，发生真实意思保留的效果，即法律评价有效。我们的分析针对的是一般意义上的玩笑——“好玩笑”。德国法对玩笑与真实意思保留进行了区分，并分别在《民法典》第118条、116条中予以列举。我国民法沿袭了这种将意思表示瑕疵类型化的传统，但并未对“玩笑行为”与“真实意思保留”作出相应的规定，而是仅以《民法通则》第59条中的“重大误解”概念来规制各阶段发生的意思表示瑕疵，导致实践中出现诸多混乱与矛盾。（二）玩笑的特征1、玩笑行为是表达人故意为之，即意思与表达不一致是由玩笑者故意造成的。这一特征不同于因失误等偶然原因造成的其他意思表示瑕疵。 这种意思体现在意思表示上具体表现为：动机与表达一致；真实意思与表达不一致。具体来说：第一，动机是取笑受笑者意图向受笑者表达虚假的意思，即取笑受笑者是故意的，与动机的本意是相符的。第二，取笑受笑者的意思与其真实意思不一致，期望受笑者认识到这是一种不真诚的表达。2、取笑是意思与表达不一致。不一致是指内心的真实意思与表达不一致，如果受笑者所要表达的意思与其真实意思一致，那么就不属于有瑕疵的意思表示，法律也无需干预，因为私法的核心就是意思自治。

只有当表达与意思相分离时，才会产生法律评价的问题。这种不一致发生在意思先于表达的情况下，这对于意思表达来说是“致命的”，也是法律对其进行评价的前提。3、玩笑行为是善意的。如果没有像德国法那样严格区分玩笑行为与真实意思保留，那么玩笑行为是否是善意的，似乎并不那么关键。但正是因为玩笑行为具有善意，德国民法才将其与相对的恶意真实意思保留区分开来。善意指行为人动机的善意，更进一步说，是意思表达目的的善意。因此，法律采取“意思主义”来解释法律行为的效力，以保护玩笑行为人的利益。现在有人对德国民法典第118条对玩笑行为的评价提出批评，认为这会削弱对相对人信赖利益的保护。 因此，德国法理与实践开始加强对相对人信赖利益的保护。但德国民法典第118条的立法基础，即保护表示人的善意立场，始终不会改变。4、玩笑行为是可以被对方识破的行为。这一特征将玩笑行为与欺诈行为区别开来，外表的识破程度也远高于和不同于真实意思的保留。法律免除玩笑行为法律后果的重要原因之一，就是行为的可察觉性。如果这种可察觉性可以用“程度”来衡量，那么应该以理性人的客观衡量为依据。如果超出了理性人所能识别的范围，那么就超出了这个“程度”，就会被法律排除。

玩笑行为的程度完全体现在表达行为本身，受制于场合、习惯和诚实信用原则。5、玩笑行为是无效行为。无效是指法律的评价，是从法律效果的角度来评价的。如果从行为的动机上讲，玩笑行为至少满足了行为人一定的需要，如礼貌、修辞、虚荣心的满足、礼仪等。日本等国虽然对玩笑行为的规定与德国有所不同，并未直接排除玩笑行为的法律效果，但将真实意思的保留作为强制性规定，并在意思表示人明知的情况下，在下述但书中免除了表达人的责任。例如，日本民法第93条后半部分的但书规定：“相对人知道或能够知道表达人的真实意思时，该意思无效。” 从这个角度看，这些国家与德国对于玩笑行为的效果评价并无太大差别，因为在但书中规定了对真实意思保留的例外，实际上也是对玩笑行为的承认。三、玩笑行为的构成我们认为，玩笑行为的构成要件要件为：（一）行为人的目的能够为接受者所明白。行为人的目的能够为接受者所明白，即行为人的行为是善意的。目的是法律行为具体内容的基础，是产生效果的必经之路。目的来源于动机，单独不能产生法律效果，只有有了效果，法律关系的成立、变更和消灭才能发生，表达人所期待的法律后果才能发生。单独存在的目的对于法律行为的法律效果是没有意义的。

玩笑的目的主要从性质上分析，即是否“善意”。玩笑区别于其他行为最重要的特征是，它只有一个目的——被接受者发现。虽然玩笑者开玩笑的动机各不相同（戏弄、开玩笑、出于礼貌），受动机影响的表达方式也大不相同，但行为人表达的目的无非是“被接受者发现”，或者为了避免被接受者误解。玩笑虽然是一种不真诚的表达，但这里的“不真诚”是指表达者希望对方承认其意图，这种意图是出于善意，缺乏法律效果。简而言之，开玩笑的人预见到对方并不认为自己有缔结法律效果的意图。玩笑与真实意图的区别在于，玩笑没有欺骗（的意图），最多只是戏弄（挑逗）对方。 英语中，white lie 被称为善意的谎言，在宗教中是上帝会宽恕的谎言。善意的谎言没有说服力，随时都会被识破，所以与其说开玩笑的人欺骗了接受者，不如说这是玩笑，因为与其说这是谎言，不如说这是语言的修辞手法——类似于夸张。正是因为开玩笑的人本意是好的，玩笑才成为逃避保留真实意义的阶梯，开玩笑的人才免受法律制裁——从开玩笑的人的动机是否良好，可以考察开玩笑的人的善意。

动机是驱使人进行活动的内在动力，它引导和激励个体活动。在心理学上，动机在人的活动产生目的之前就已经存在：“当动机转化为目的时，人的活动才能得到满足。”动机产生目的的意图，目的意图的善意必然需要动机的善意。反过来说，只有善意才能产生善意。虽然法律并不把动机作为意图表达的因素，但这主要是因为法律是实践性的，动机完全是心理成分，很难客观考虑。正如拉伦茨所说，每个人原则上都必须承担其期望不会成为现实的风险和其对相关重要情况的想法与现实不符的风险。法官在判断某一行为是否是玩笑时，会考虑表面目的和其他相关因素（如动机）。例如甲和乙，甲是著名的高尔夫球手，乙是普通人。两人都夸口说，如果有人能在一定杆数内完成高尔夫球比赛，就能得到他所有的财产。 结果还真有人完成了比赛。本案审理中，法官认为A作为著名运动员，存在炒作动机的可能，因此其动机的善意性，也就是其意图的善意性受到质疑，导致交易对方对A的信任大于B。因此，对于善意的交易对方，A可能要赔偿其更多因信任而造成的损失。值得一提的是，由目的故意而产生的表现意识，是目的故意的自然延伸，在构成要件上为目的故意所涵盖。

缺乏意思表示的故意，也可能导致相应的法律后果，在特定情形下可以产生法律效果。例如，1991年德国最高法院的判例指出：“如果在民事交往中，表达人一旦尽到应尽的注意和谨慎，应当或能够认识到其表达按照诚实信用原则和交易习惯可以理解为意思表示，而接受人也确实如此理解，则即使没有意思表示的故意，意思表示仍可成立。”虽然表达人没有特定目的的故意，但如果其行为在特定情形下已经创设了可信赖的事实，那么表达人就必须赔偿接受人所形成的信赖利益的损害。有人认为，缺乏意思表示的表达人要承担无过错责任，这是错误的。因为正是由于表达人没有尽到“应尽的注意”，接受人才基于此而产生信赖。 换言之，正是诚实信用原则和交易惯例迫使表达人为自己的过失承担责任，使接受人对这些表面成立但实质缺乏意思表示的法律行为产生信赖。如果表达人没有过错，比如开玩笑的人已经尽到了合理注意义务，那么该意思表示就不会产生法律效果，也不会产生相对的信赖利益。信赖是建立在对方责任基础上的，在这个意义上，是一种过错责任。（二）行为人的行为不具有效果意思表示。行为人的行为不具有效果意思表示，即其行为不受所表达行为效果的影响。效果意思表示是行为人追求法律效果的意思表示，即行为人希望根据其表达产生特定的法律效果的意思表示。没有效果意思表示的意思表示应当无效，至少是有缺陷的。 德国民法典第133条规定，解释意思表示时，应当探究当事人的真实意思，而不应受意思表示的言辞所束缚，这里所说的“真实意思”即效果意思。