论玩笑的行为及其法律后果（下）.doc

DOC格式论文，方便您复制、修改和删除 论玩笑行为及其法律后果（下） （作者：__** 单位： 邮编：.Only"ct.'se,ion..m,.:;;格式论文，方便您复制、修改和删除 对玩笑行为的法律评价，按照侧重点是意义还是表达，分为德国式、日本式、瑞士式三种。

德国民法典将玩笑称为缺乏真实意思，并将其与真实意思保留相区别。德国民法典第118条规定，如果非真实意思表示是明知缺乏真实意思，且不会导致误解的，该意思表示无效。该规定明显倾向于“意思主义”，侧重于对真实意思的探讨。德国法律将玩笑与真实意思保留相区别，首先否定玩笑的效力，以保护玩笑者的利益；其次，善意接受者可以请求对过失玩笑给予信赖利益损害赔偿，以平衡双方利益。德国民法典第122条规定，行为发生效力时，应当赔偿因信赖而造成的损失，但不得超过行为发生效力时所能获得的利益数额。该规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准，以信赖利益损害赔偿来平衡当事人的利益冲突。 本条第二款进一步排除了对恶意受惠人（明知或应知行为无效的受惠人）信赖利益的保护，完美解决了玩笑的法律评价问题。澳门民法典对于玩笑的立法模式与德国相同，但并未有类似德国民法典第122条第一款关于信赖利益补偿的规定，即“行为有效时可得利益的数额”，由此可见澳门法对于信赖利益的补偿可能比德国法规定得更大。2.日式DOC格式文件，方便您复制、修改和删除日本立法与台湾、中国、奥地利等类似，将玩笑纳入“真实意思保留”的概念。例如日本民法典第93条规定，意思表示的效力不因作意人明知非真实意思而受妨碍，但相对人明知或可知时，该意思表示无效。

这种立法模式明显以外部行为为依据，明显偏向“表现主义”。将玩笑行为归类为真实意思保留，视为故意表达瑕疵的一部分。首先肯定真实意思保留的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知悉该保留），继续肯定其效力；对于恶意相对人（知悉该保留），否定其效力，并否定其信赖利益损害赔偿请求权。例如，我国台湾地区《民法典》第86条、第91条。瑞士立法则十分独特。 法典并未对玩笑行为作出具体规定，但根据瑞士民法典第1条规定，[1]依据信赖原则，从相对人的客观角度出发，结合法理判断玩笑行为是否严重到不能为理性第三人所认可的程度：若受方能够认定为玩笑行为，则应绝对无效，不能请求损害赔偿；否则，玩笑行为应受法律的约束。法律行为的认定，是通过对意思表示内容的解释，进一步评估其效果而确定的。在解释意思表示的内容时，侧重于意思表示还是表达，可分为“意图主义”、“表现主义”和“折衷主义”。“意图主义”认为“表达自然只起从属作用……，表达只是为了使第三人知晓内心的意愿”，[2]这种理解弱化了表达行为，导致过分追求真实含义。 这种近乎严苛的对于真谛的探究，反过来会阻碍私法的自由和效率。

因此，在近代，德国民法典在坚持“意思表示原则”的同时，也充分考虑到了由表达行为产生的信托利益。因此，从某种意义上说，德国民法典至少是修正了“意思表示原则”。“意思表示原则”认为“只要向外界表达的意思，就足以成立意思表示”[3]。这是把法律行为成立的要件全部集中在表达行为上，犹如“一片树叶遮住了山的视线”。如此过分地保护信托利益，将有损私法精神。正如德国立法论说书中所言：“合理的规范既要考虑表达人的需要，也要考虑相对人的需要，还要力求公平的平衡”，最大程度地避免了过分追求真实意思而导致“契约死亡”。[4]由此，可以对表达行为进行合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单单取决于意思表示或表达，而是二者共同作用的结果。 正如萨维尼曾经指出的，实质上是“意思和表示应当一并考虑”。[5]德国民法典对玩笑行为的解释，是基于私法精神，探究行为人的真实意思，否定玩笑行为的法律效果。这是德国立法与日本立法的根本区别，即是否承认玩笑行为的法律效果。日本立法首先承认玩笑行为的法律效果，然后在但书中加以区分，即相对人明知或者能够知道这是不真诚的表示，则无效。我们认为，德国立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意思，并进一步规定信赖利益补偿，以平衡善意接受人的利益，这是非常理性客观的做法。

日本式立法混淆了真实意思的主观恶意与玩笑的主观善意的区别，将两种不同的意思表示同时进行规制，不可取。由于德国民法典更倾向于贯彻意思自治原则，在法律行为解释上更多的是探究当事人的真实意思，而非拘泥于意思表示的言辞。[6]这体现在德国民法典对玩笑法律效果的评价上，不仅保护意思接受人的信赖利益，也在一定程度上注重保护意思表示人。德国民法典第118条规定，非真实意思表示是期望不会让人误解真实意思而作出的，该意思表示无效； 而第122条规定，意思表示人应当赔偿相对人因其信赖所遭受的损害，但其金额不得超过该意思表示有效时对方当事人所享有的利益数额；受害人知道该意思表示无效或者可撤销的原因，或者因过失而不知道（应当知道）的，没有赔偿损害的义务。显然，根据第118条的规定，表示行为不具有法律效力，但是根据第122条第1款的规定，善意接受人[7]可以获得信赖利益的补偿。关于接受人此时所获得的补偿的性质，存在一些争论：拉伦茨认为是对产生的信赖利益的补偿；而韦斯勒（-）则认为，作出表示的人此时应当受其表示的约束，因为相对人此时值得受到保护，但是因为作出表示的人声称其因错误而被撤销，因此相对人所遭受的损害是由此产生的补偿。 [8] 我们认为，此时产生的补偿是基于受助人对受助人的信任，以及将这种信任付诸实践导致的信赖利益的丧失。

德国民法典第122条第二款进一步区分了善意和恶意的受赠人，对于“明知无效或者因过失而不知无效的，不负赔偿义务”。这进一步侧重于保护作弄人者，但在实践中却对相对受赠人产生了更为不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法律深受萨维尼“意思主义”解释的影响。稍加分析就会发现，这样的理解是错误的。如果是这样，就无法解释德国民法典第116条对真实意思保留的评价，因为德国法律对真实意思保留的立场是明确的——完全采取“表现主义”，即“不因作意保留人内心意思而无效”。“意思主义”只是在第二款“若应向他人表示，他人知道其保留，则该表示无效”中一个例外。 其实，这样做的立法理念，就是为了保护善意作出表达的人——开玩笑的人。因为从开玩笑本身来看，动机目的的善意是本质特征，这也是与真实意思保留的根本区别。简言之，作出表达的人的动机目的是否善意，是开玩笑行为与真实意思保留的分水岭，这也是开玩笑行为不能纳入真实意思保留的根本原因。法律是善良和正义的艺术。[9]从这个意义上讲，法律行为的立法后果不仅要符合法律善良正义的要求，也要符合行为人的期待。民法评价的出发点不是干涉私法，相反，其功能大多应是消极的。

在私法世界，评价法律行为效果的首要要求不是正义[10]，也不是效率[11]，而是善意。在开玩笑的人与对方当事人之间，德国法律倾向于保护开玩笑的人的正当性，正是因为开玩笑本身的特点。瑞士立法虽然很灵活，但首先根据第三人的理解来判断开玩笑是否为合理理解，然后再援引诚信条款予以豁免。显然，这样的做法在司法实践中缺乏实用性，因为很难在证据上做出让双方当事人都满意的客观的第三人评价标准。援引过于抽象的诚信条款，过分依赖法官的主观判断，不仅琐碎，在实践中也缺乏可操作性。综合以上分析，可以确定我国民法对开玩笑的法律效果的立场是：1.开玩笑无效。DOC格式论文，方便您的复制、修改和删除。 对于玩笑，基于行为人意思表示的善意与表达行为的可辨性，法律应当对其作出无效评价。我们不能因为玩笑与某些单方面法律行为（如悬赏）相似就强制其有效，因为我们对法律行为的评价与解释，是建立在对表达人真实意思的探究之上的。我们应当借鉴德国法的立场，首先明确玩笑法律效果的无效性，然后规定对善意接受人的保护作为例外，最后规范玩笑者对自身行为的审慎义务，并以信赖利益作为砝码，平衡双方利益。

戏谑行为无效，是指戏谑行为未产生行为人在戏谑声明中主张的法律后果，不具有法律效力。因此，凡符合戏谑行为构成要件的行为，均属无效，不得强制戏谑行为人承担民事责任。戏谑行为人违反注意义务，致使受事人信托利益受损，应当承担赔偿责任。我国民法确认了对信托利益的保护，保护信托（如意思表示中的表见信托）往往只是提高法律行为交易稳定性的一种法律技术手段。[12]法律对戏谑行为的豁免，必然要求行为人履行相对谨慎义务，若未尽到，必须就所产生的信托利益向受事人进行赔偿。法律行为的本质，​​是法律上可以期待的信用。[13]尤其对于单方法律行为，这种在时间和空间上相分离的意思表示，必然会产生约束力，使其具有约束力。